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12 de Agosto de 2022

Os diversos meios de provas no Código de Processo Civil

Uma análise das provas no CPC.

Jamile Massad, Estudante de Direito
Publicado por Jamile Massad
há 6 anos

1. INTRODUÇÃO

1.1. Conceito:

De acordo com o Código de Processo Civil em seu artigo 369, a prova é todo meio legal, bem como os meios moralmente legítimos, que tem a finalidade de provar a verdade dos fatos, seja na propositura da ação pelo autor, seja na defesa pelo réu.

Segundo o professor Humberto Theodoro Júnior, a prova advém de fatos, que são alegados pelas partes com o intuito de convencer o juiz da verdade. Tal convencimento enseja na solução jurídica do litígio, que será revelada na sentença.

Entretanto, se o juiz não ficar convencido da veracidade de tais fatos alegados, não terá ocorrido a prova, mas sim a apresentação de elementos com que se pretendia provar, como documentos, perícia, testemunhas, etc. Portanto, para que a sentença solucione o conflito, não basta somente que as partes aleguem fatos, mas sim que o juiz se certifique da veracidade destes.

De acordo com o mesmo doutrinador, a prova tem dois sentidos:

a) O sentido objetivo que é "o instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato."[1]

b) O sentido subjetivo "que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório (...) é a convicção formada no espírito julgador em torno do fato demonstrado."[2]

Por fim, o momento mais comum em que a prova é produzida pelas partes é na fase de instrução do processo, que se inicia após o despacho saneador e finaliza-se no momento em que o juiz abre para o debate oral. Porém, os artigos 320 e 434 do CPC, tratam da exceção, a prova documental, que poderá ser produzida na fase postulatória.

1.2. Características da Prova:

Toda prova tem um objeto, uma finalidade e um destinatário.

Sendo assim, o objeto da prova são os fatos relevantes deduzidos pelas partes para o julgamento da ação.

De acordo com Humberto Theodoro Jr., há dois tipos de provas, a prova direta, que “demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos”[3], e a prova indireta, que está ligada diretamente a um fato não inserido nos autos, mas que a partir de um raciocínio lógico, se chega a uma conclusão dos fatos narrados nos autos. Este tipo de prova é a chamada prova por presunção.

Somente os fatos juridicamente relevantes é que devem ser provados. É o que diz o artigo 374 do CPC, assim, os fatos notórios, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os fatos incontroversos e os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade, não necessitam de comprovação. Portanto, cabe ao juiz definir em audiência, quais são os fatos relevantes a serem provados.

Já a finalidade da prova é o convencimento do juiz da veracidade dos fatos alegados. E, portanto, o destinatário da prova será o juiz.

É importante ressaltar que as provas produzidas no processo devem ser lícitas, de acordo com o artigo 369 do Código de Processo Civil, "meio moralmente legítimo". Porém, no que tangem as provas ilícitas, de acordo com o artigo 5, LVI da Constituição Federal, serão inadmitidas as provas ilícitas no processo, entretanto, a jurisprudência entende em uma de suas correntes que é possível que o juiz admita a prova produzida ilicitamente dependendo do modo como esta produção foi realizada. Sendo assim, o juiz aplicará o principio da proporcionalidade, ou seja, se aquele meio de prova, obtido de forma ilícita for extremamente importante, ela será incorporada ao processo, mas quem a produziu poderá sofrer penalidades criminais.

1.3. Ônus da Prova:

“O ônus da prova consiste na conduta processual exigida pela parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.”[4] Ou seja, ambas as partes tem a opção de provar o fato alegado, porém, escolhendo não prová-los, o litigante assume o risco de não obter um resultado positivo do juiz perante a sua causa. Isto decorre da máxima antiga que diz que fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

De acordo com o artigo 373 do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu cabe o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito que pretenda ser seu.

Sendo assim, quando o réu contestar a alegação do autor, somente negando o fato pretendido por ele, cabe ao autor o ônus de provar a veracidade de seus fatos alegados, sob pena de não convencer o juiz que o pretendido direito é seu, ou seja, perder a causa. Entretanto, se o réu contestar alegando fato modificativo, extintivo ou impeditivo de direito, o ônus da prova é seu, já que nestes casos o próprio réu assume, implicitamente, que as alegações do autor são verdadeiras, ou seja, os fatos alegados por ele são incontroversos, dispensando, portanto qualquer prova.

Há que se falar também da inversão do ônus da prova nos direitos do consumidor. De acordo com o artigo 6, VIII do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é a inversão da tarefa de provar do autor, que é o consumidor, ao réu que é o fornecedor. Caberá a inversão do ônus da prova somente em duas situações: quando há hipossuficiência do consumidor, ou seja, quando há dificuldade em provar o seu direito ou então quando o autor estiver vulnerável em relação ao réu. Ou então caberá esta inversão quando presente a verossimilhança das alegações do consumidor.

A inversão do ônus da prova somente ocorrerá se o juiz entender que estão presentes estes dois requisitos ou somente um deles, e esta decisão deve ser feita no momento de saneamento, antes da fase probatória, para que as partes possam ter conhecimento da inversão do ônus da prova e se desincumbirem das provas que lhe cabem.

Sendo assim, competirá ao réu provar "fatos que possam exclui-lo da esfera de responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v. G, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido, etc."[5]

Por fim, vale ressaltar que o Código de Defesa do consumidor não teve a intenção de retirar do consumidor toda a tarefa de provar, "mas apenas de diminuir as possíveis dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo." [6]

1.4. Meios de prova:

De acordo com o Código de Processo Civil, os meios de provas são: depoimento pessoal; confissão; exibição de documento ou coisa; prova documental; prova testemunhal; prova pericial e inspeção judicial.

Há também outros meios de provas que não estão tipificados no Código de Processo Civil, como os “moralmente legítimos”, que diz o artigo 369, como já mencionado anteriormente. Sendo eles, como por exemplo, a prova emprestada que é a prova produzida em outro processo, mas que pode ser utilizada em um processo atual, por ter alguma relevância. Bem como a prova por presunção, já mencionada anteriormente.

2. DO DEPOIMENTO PESSOAL:

O Código de Processo Civil vigente alude em seu artigo 385 a possibilidade do Magistrado realizar e officio para que as partes compareçam pessoalmente para interrogatório. Assim como a prova testemunhal, o depoimento pessoal depende da oitiva, ou seja, a partir de um interrogatório simples o juiz pretende esclarecer os fatos de forma verbal. É uma medida social em que o Magistrado pode interagir e ter contato direto com as partes assimilando detalhes comportamentais que a forma escrita não transparece e auxiliar na completude da cognição judicial.

É possível que durante o interrogatório possa ser exarada a confissão, mas este não é o seu objetivo. Todavia, como de forma conveniente, pode, conforme nos traz o mesmo artigo do CPC, as partes requererem o depoimento pessoal da parte contrária quando não for declarado de ofício pelo juiz, a fim de que seja extraída a confissão, e portanto, interrogada com perguntas por si formuladas, mas apresentadas pela pessoa do juiz que figura como representante do Estado. O mesmo dispositivo, em seu parágrafo segundo admite que a recusa a depor implica na pena de confissão.

Como dito anteriormente, conceitua-se que o juiz pode requerer de ofício o depoimento pessoal assim como predito no artigo 370 do diploma processual. Mas se assim realizado, o juiz deve manter estável o princípio da igualdade das partes e determinar que ambas sejam ouvidas, e não meramente uma delas a menos que isso não seja conveniente como por exemplo em uma investigação de paternidade, em que o menor não apresenta a carência de expor fatos ainda que representado pela genitora por conta de que sob o ponto de vista da mãe não há dúvidas sobre a paternidade que está sendo apresentada em juízo.

O eventual não comparecimento ao interrogatório ainda que requerido ex officio implica em pena de confissão de acordo com o entendimento jurisprudencial. Vejamos:

“I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (CPC 400, I), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores”.

(TST74 2º TACivSP, EI 310279, rel. Juiz Ferraz de Arruda, j. 24.4.1992, m. V., RT 682/129)

Entretanto, vale dizer que não podemos afastar a ideia de que o depoimento pessoal possa vir a beneficiar a própria parte depoente como passaremos a destacar:

“Nem se diga que o depoimento da parte litigante não possa beneficiá-la em Juízo, aumentando-lhe a perspectiva de obter ganho de causa. Essa possibilidade foi suficientemente demonstrada, na Itália, por MAURO CAPPELLETTI (La testemonianza dela aprte nel sistema dell’oralità) e, no Brasil, por MONIZ DE ARAGÃO (Exgese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, 1981. V. IV, t. I, p. 146). Eis o entendimento do jurista por último citado: ‘No texto comentado (que é o do artigo 343), cuida o Código do interrogatório com função probatória, a que denomina, com redundância tradicional, ‘depoimento pessoal’, muito embora todo depoimento seja pessoal. Contrariamente ao interrogatório previsto no artigo anterior, o depoimento da parte é meio de prova e como tal deve ser tratado. Nele se encontra manifesta infração ao princípio nullus testis in re sua auditur (nenhuma testemunha seja ouvida em causa sua), pois o litigante pode produzir prova em seu próprio favor (pro se declaratio) não só quando presta ‘depoimento pessoal’, mas em outras situações igualmente reconhecidas nas leis processual. (P. Ex.: Confissão, artigo 354; assentamentos mercantis, artigo 379). Em todos esses casos fica afastada a ideia de testemunho da parte (ou de outro figurante do processo, como litisconsorte, p. Ex.) só ter valor naquilo em que se contraria o seu próprio interesse (contra se declaratio). A partir do momento em que se foi atribuída ao juiz ampla liberdade na apreciação da prova (art. 131), as restrições ao testemunho pro se enfraqueceram-se sobremodo’”.

(RT 601/209 Em Acórdão relatado pelo juiz IVAN RIGHI, 1ª Câmara Cível do Extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná).

O entendimento de que o juiz pode determinar de ofício o interrogatório livre da parte é controverso em sede doutrinária. NELSON NERY JÚNIOR aceita conforme exegese literal do artigo 385, ao passo que JOÃO BATISTA LOPES ensina que “A redação desse artigo ressente-se de impropriedade, uma vez que, em boa técnica, não pode haver determinação de ofício do depoimento pessoal, mas apenas do interrogatório livre.”[7]

Quanto ao colhimento do depoimento pessoal via procurador, a boa doutrina balizada por Moacyr Amaral Santos, Humberto Theodoro Júnior, entre outros orientam à inadmissibilidade deste modo. Vale destacar que, na conhecida fórmula de PONTES DE MIRANDA, em se tratando de pessoa jurídica, o depoimento será prestado por seus representantes, e por igual, poderá o preposto depor em nome da pessoa jurídica.

No que se refere à pena de confissão, vale dizer que ela somente alcançará os fatos, não o direito, logo não possui caráter absoluto. O efeito causado é de que se torna falaciosa a máxima de que “a confissão é a rainha das provas” em direito moderno. Primeiramente devido à tecnicidade que não a considera como meio de prova visto que fato incontrovertido ou, no caso, confessado não enseja produção de provas. Depois, porque a cognição judicial, que leva à resolução da lide, deve ser alcançada de acordo com o conjunto dos autos que, em determinados casos, pode vir a não se harmonizar com a confissão, como podemos ver:

“A ausência do autor à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, por si só, não importa em improcedência do pedido, devendo o juiz examinar as provas e formar o seu convencimento tanto mais quanto deficiente a Contestação que deixa de impugnar os fatos deduzidos na inicial que se tornam incontroversos.”

(STJ, Ag. 43.984-4, Rel. Ministro Dias Trindade, j. 15.12.1993).

Se, em caso da parte se valer de circunlóquios para não atingir o ponto da verdade cobrado pelo magistrado, isso será consignado quando da prolação da Sentença nos termos do artigo 386 do CPC. A parte somente será dispensada de responder acerca de fatos criminosos ou torpes que lhe sejam imputados (ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo) ou devido à profissão ou estado físico ou mental que incute a guarda de sigilo como põe em tela o artigo 388 do mesmo diploma legal. Torna-se aplicável em equiparação às ações de filiação, desquite e anulação de casamento ainda que o intimado seja cúmplice do cônjuge adúltero, este último por entendimento jurisprudencial (RJTJSP 33/36).

3. CONFISSÃO

3.1. Conceito:

De acordo com o artigo 389 do CPC, há confissão quando “a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”. (in fine)

A confissão ocorre quando uma das partes concorda com os fatos alegados pela parte contrária, admitindo-os como verdadeiros, logo, não se trata do reconhecimento da pretensão da parte contrária, mas sim o reconhecimento da veracidade dos fatos arrolados. Sendo assim, de acordo com o professor Humberto Theodoro Jr, “a confissão não pode ser confundida com a figura do reconhecimento da procedência do pedido, que segundo o artigo 269, II, do CPC/73 é causa de extinção do processo, com resolução de mérito”[8].

É, portanto, um meio de prova, como os demais, que tem como objetivo convencer o juiz dos fatos controversos na lide. E que pode ser julgada em favor do confitente, basta que este fato confessado não seja suficiente para o acolhimento do pedido da parte contrária.

Para que ocorra a confissão, basta que nela contenha “o reconhecimento de um fato alegado por outra parte; a voluntariedade desse reconhecimento e um prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento.”[9]

O doutrinador Humberto Theodoro Jr, considera que a confissão tem dois elementos, o elemento subjetivo, que é a vontade de confessar do confitente, ou seja, a intenção de reconhecer a veracidade do fato alegado pela parte contrária, e o elemento objetivo, que é o fato litigioso reconhecido prejudicando o confitente.

A confissão é apenas um ônus, ou seja, uma opção aos litigantes, ninguém é obrigado a confessar, entretanto, ambas as partes tem o dever de contribuição para a verdade. Sendo assim, se alguém for intimado a depor, será obrigado a responder às indagações do juiz.

De acordo com o artigo 343 do CPC/73, “quando o juiz não determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento” (in fine). Desta forma, chegamos ao conceito da confissão ficta ou presumida, que ocorrerá quando, por exemplo, o autor requerer o depoimento pessoal do réu e este se nega a fazê-lo, neste caso, o autor ficará isento de provar o fato do qual deriva a sua pretensão, visto que se presumem verdadeiros os seus fatos alegados.

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. ALEGAÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DE FRANQUIA. DOCUMENTO FISCAL NÃO IDENTIFICA QUEM PAGOU A QUANTIA. NÃO CABIMENTO. FALTA DE PROVAS. CULPA EXCLUSIVA DA RÉ PELA COLISÃO. AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. DESATENDIMENTO AO ÔNUS DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. ARTIGOS 333, II E 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL PRESENTES. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA.

1. VEJA-SE AINDA QUE A RESPONSABILIDADE ADVINDA DO ATO ILÍCITO PREVISTA NO ARTIGO 186, DO CÓDIGO CIVIL, PRESUME-SE QUE AQUELE QUE AGE COM NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA, CAUSANDO DANO A OUTREM, TEM O DEVER DE INDENIZAR-LHE.

2. COMPETE À RÉ O ÔNUS DE OPOR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, BEM COMO DE SE MANIFESTAR ESPECIFICADAMENTE SOBRE OS FATOS NARRADOS NA INICIAL - ARTS. 333, II E 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, RESPECTIVAMENTE.

3. EXISTINDO PROVA DE QUE O EVENTO DANOSO FOI CAUSADO POR ATO DE PREPOSTO DA RÉ, DEVE ESTA SER CONDENADA AO PAGAMENTO DOS PREJUÍZOS MATERIAIS CAUSADOS - ARTIGOS 932, IIIE 186, DO CÓDIGO CIVIL.

4. HAVENDO CONDENAÇÃO, OS HONORÁRIOS DEVERÃO SER ARBITRADOS NOS TERMOS ART. 20, § 3º, DO CPC, OBSERVANDO-SE OS CRITÉRIOS ALI DISCRIMINADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(TJ-DF - AC: 0130710063408 DF, Relator: Alfeu Machado, Data de Julgamento: 30/04/14, Câmaras Cíveis/ 1ª CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação: 09/05/2014. Pág.: 100)

3.2. Requisitos Para a Eficácia da Confissão:

De acordo com João Batista Lopes, há três requisitos para a eficácia da confissão, são eles:

I- Capacidade plena do litigante: isto ocorre porque quando uma parte confessa ser verdadeiro o fato alegado pela parte contrária, ela poderá estar abrindo mão de alguns direitos, sendo assim, somente os maiores de idade e os agentes capazes tem legitimidade para confessar. Os seus representantes, legais jamais poderão confessar em lugar deles.

II- Inexigibilidade de forma especial para a validade do fato confessado, ou seja, não poderá ser confessada a aquisição de um imóvel, sem demonstrar que tal aquisição foi transcrita no Registro de Imóveis.

III- O fato confessado deve versar sobre direitos disponíveis

3.3. Classificações da Confissão:

A confissão pode ser feita extrajudicialmente ou judicialmente, podendo ser provocada ou espontânea. Ela também pode ser total ou parcial, como veremos a seguir.

A confissão judicial ocorre durante o processo e deve ser reduzida a termo. Ela pode ser provocada, resultando tanto do depoimento pessoal requisitado pela parte contrária, como é, por exemplo, a confissão ficta, ou resultando da determinação judicial.

Outro meio de confissão judicial é na forma espontânea, ou seja, resulta da vontade da parte em confessar.

Já a confissão extrajudicial ocorre fora do processo, quando o confitente faz de forma oral ou escrita, perante a parte contrária ou terceiros.

De acordo com o doutrinador Humberto Theodoro Júnior, a confissão verbal somente será aceita no processo se feita conjuntamente à prova testemunhal e somente é admitida se relacionada à prova de fatos jurídicos não solenes.

Já a confissão escrita será admitida se for feita: a) diretamente à parte ou seu representante; b) a terceiro; c) em testamento. “A primeira tem a mesma eficácia probatória da judicial (Artigo 394 do CPC). Isto quer dizer, faz prova plena contra o confitente (Artigo 391 do CPC), com valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal.”[10] De acordo com a jurisprudência:

“CONFISSAO EXTRAJUDICIAL FEITA POR ESCRITO TEM A MESMA EFICACIA PROBATORIA DA JUDICIAL. INTELIGENCIA DO ART. 353 DOC. P. C. VALOR VINCULANTE DO JUIZ, POR SE TRATAR DE PROVA LEGAL. PROVADO O FATO, CUMPRIA AO RÉU PROVAR O FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, ART. 333I E II DO C. P. C. RE CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO AOS TERMOS DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.”

(STF, Recurso Extraordinário: RE82001 SP, Relator Cordeiro Guerra, 2ª Turma, Data de Julgamento 20/06/1975, Data da Publicação 05/09/1975)

A confissão extrajudicial ser feita também por meio de testamento ou por meio de um procurador munido de poderes especiais.

A confissão total ocorre no momento em que há constatação da verdade total dos fatos alegados. Já na confissão parcial há somente a constatação de uma parcela da veracidade das alegações.

3.4. Efeitos da Confissão:

A confissão é considerada pela maioria da doutrina como a rainha das provas, isto ocorre porque é o meio de prova que mais gera ao juiz a convicção da verdade dos fatos.

Sendo assim, seus principais efeitos são “fazer prova plena contra o confitente e suprir, em regra, eventuais defeitos formais do processo.”[11]

A confissão é um marco preclusivo no processo, ou seja, após confessado, não se pode o confitente voltar atrás e refazê-la. Exceto no caso de vícios de consentimento, como o dolo, o erro ou a coação. Nestes casos, poderá o confitente anular a confissão.

Esta confissão é anulada através de duas ações que poderão ser:

a) Como uma ação anulatória, se o processo em que houve a confissão ainda estiver pendente;

b) Ou em uma ação rescisória se o processo já tiver transitado em julgado.

Vale ressaltar que a legitimidade para propor estas ações é somente do confitente, salvo se após iniciada a causa o autor vier a falecer, sendo permitido, portanto, que seus herdeiros deem prosseguimento.

3.5. Indivisibilidade da confissão:

Em regra a confissão é indivisível, ou seja, não poderá qualquer uma das partes, rejeitar um tópico e aceitar os demais, ela deve ser examinada inteiramente. Entretanto, se o réu confessar fato extintivo ou modificativo do direito do autor, a confissão poderá ser cindida. É o que dispõe o artigo 395, segunda parte, “quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.” (in fine).

Por fim, vale ressaltar que a regra da indivisibilidade da confissão somente será absoluta se este for o único meio de prova para que o juiz possa dar a sentença. Sendo assim, quando o juiz pode se basear em outros elementos, outros meios de provas para sentenciar, a regra que se aplica é a da livre convicção, ou seja, o juiz poderá decidir no caso concreto se irá dividir a confissão ou se a manterá indivisível.

4. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

4.1. Documento ou Coisa

Segundo a definição do dicionário, documento, na técnica jurídica, entende-se por um papel escrito onde é possível mostrar ou indicar a existência de um ato, fato ou negócio. O documento precisa estar no sentido dos arts. 396 à 404, fora desta definição teremos a coisa. As coisas podem ser definidas como sinônimo de bens, assim sendo, elas possuem a capacidade de indicar todos os objetos que possam ser encarados com suscetíveis de direito.[12] Pontes de Miranda disse que as coisas se apreciam somente em suas situações materiais.

4.2. Conceito

Segundo art. 396 do Código de Processo Civil, decorre do juiz o poder de ordenar que a parte exiba o documento ou a coisa em seu poder, sempre que o exame destes sejam pertinentes para o processo.

Sendo a parte intimada a fornecer o documento ou coisa em sua posse, este deverá ser caracterizado com minúcia, segundo descrito no art. 397, I do Código de Processo Civil. A finalidade de sua exibição também deverá ser indicada, devendo mostrar nexo causal, assim como as razões que possam justificar a permanência do documento com a parte contrária, art. 397, III.

No entanto, o documento em posse de uma das partes favorecerá seu oponente na lide. Assim sendo, questiona-se sobre haver uma revogação parcial do princípio que afirma que “não se pode impor a um sujeito parcial do processo o encargo de trazer provas em favor do outro litigante”[13]. Esta opinião doutrinaria não é bem aceita por aqueles que entendem que a exibição de documentos possui fundamentos somente processuais. Afinal, a ordem auferida pelo juiz é para, apenas, exibir o documento ou coisa em posse de uma das partes para que se possa desenvolver cognição por parte do magistrado.

O art. 399 do Código de Processo Civil elenca situações onde a lei considera obrigatória a exibição do documento ou coisa.

“Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I - o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.”

Caso o requerido solicite o documento ou coisa em posse do requerente na hipóteses anteriores, este não terá o direito de se recusar a fornece-lo. Caso, ainda assim, haja resistência no fornecimento poderá ter os fatos, que este pretendia comprovar por meio da prova requisitada, como verdadeiros.

Um dos requisitos inseridos na finalidade da exibição do documento ou coisa, é que este seja comum a ambas as partes, ou seja, o documento também deverá afetar o requerente e não só o requerido. Com isso, podemos verificar que não trata-se de produção de prova para prejudicar ou dar preferência a uma das partes, mas para “exigir cumprimento do dever de veracidade e lealdade que cabe a todo litigante”[14].

A lei atribui àquele que não detém a posse do documento a autoridade de exigi-lo a quem com ele esteja, fato que é muito frequente porque muitas vezes o indicium encontra-se em poder da parte contrária, ou até mesmo com terceiro. A parte que assim o logra pode obtê-lo de duas formas: (i) Requisição Judicial: É composta de peça dirigida ao juiz ou ofício dirigido à repartição pública que são obrigadas a cumprir determinação judicial assim como traz o artigo 438 do CPC, in verbis:

“Artigo 438. O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

I – as certidões necessárias à prova das alegações das partes;

II- os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, os Municípios, ou as entidades da administração indireta.

(...)”

Abre-se espaço para a requisição de apresentação do documento em questão ser exercida de ofício pelo juiz quando o documento que for de difícil obtenção seja de extrema importância para a apuração dos fatos alegados pelas partes. Mas isso se aplica apenas à órgão públicos e nunca à empresas particulares, em que as partes tem pleno alcance para solicitar as provas que desejam.

Podemos tomar como exemplo de requisições à entidades públicas, por ordem judicial, o acionamento à Receita Federal e ao Banco Central, para que sejam prestadas informações referentes à existência de bens ou de depósitos bancários, mormente em processos de execução cujo prosseguimento pode não se completar pela ausência ou não-localização dos bens. Para que isso não cause dano ao sigilo fiscal protegido constitucionalmente (CF, art. , X, XII c/c art. 37 e art. 145, § 1º, segunda parte; e CTN, artigos 197 e 198), as declarações serão juntadas aos autos, porém ficarão depositadas em cartório, onde poderão ser consultadas apenas por aqueles que participam do processo. Nesse sentido:

“Em face do interesse da Justiça na realização da penhora, ato que dá início à expropriação forçada, admite-se a requisição à repartição competente do importo de renda para fins de localização de bens do devedor, quando frustrados os esforços desenvolvidos nesse sentido. Cada vez mais se toma consciência do caráter público do processo que, como cediço, é instrumento da jurisdição”. (RSTJ, 21/298)

Porém esse entendimento ainda não é pacífico em sede jurisprudencial, em que os Tribunais Superiores entendem que a própria requisição de dados à Receita Federal seria quebra do sigilo fiscal em si.

Abre-se exceção ao requerimento por ordem judicial à entidades privadas como prestadoras de serviço de telefonia ou fornecimento de gás e energia elétrica, instituições financeiras, cadastros de proteção ao crédito entre outras prestadoras de natureza privada forneçam documentos ou informações ao juízo, como por exemplo comprovante de endereço para localização de réu com paradeiro desconhecido para citação.

(ii) Exibição de documento ou coisa: O Código Processual Civil trata a exibição de documento como ação cautelar preparatória e um incidente probatório com fulcro nos artigos 396 e seguintes. Compreendido em um mecanismo de se obter a antecipação da prova de forma autônoma que tem sua origem em ordenamentos de commom law os quais designam a apresentação ou o depósito de documentos relevantes para a controvérsia. Essa medida consiste em decisão judicial que obriga a parte contrária, ou eventualmente um terceiro, a apresentar o documento cobiçado em juízo, prolatada decisão de origem incidental probatória no curso do processo de conhecimento ou em uma ação própria de natureza cautelar.

DINAMARCO pontua: “O ônus de exibição é imposto ao adversário da parte interessada em obter o documento ou coisa, sob pena de se admitirem como verdadeiras as alegações que por meio deles a parte pretendia provar (art. 400). Como todo ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora do documento ou coisa, o que significa que sua vontade lhe dirá se mais lhe agrada exibi-los ou não, mas sua inteligência o aconselhará a exibi-lo sob pena de suportar um mal maior. Esse não é um dever e a lei não institui meios para coagir a parte a entregar o documento ou a coisa. Em relação a terceiro, sim, existe um imperativo de conduta no interesse alheio, ou seja, um dever de exibição do documento ou coisa; e como conduta exigida é de interesse da parte o juiz dispõe de meios coercitivos para vencer a resistência do terceiro que não exige o documento ou coisa depois de recebido o comando para fazê-lo (art. 403, c/c art. 497)”[15].

A boa doutrina reza que há a necessidade de se atentar para a circunstância que o documento ocupa quando se busca acautelar pela coercitividade de sua exibição, que nesses casos o documento não meramente é representação de um fato, mas também objeto de composição patrimonial. YARSHELL frisa: “Sobretudo, há que se reconhecer que na exibição de documento há importante elemento de constrição da esfera jurídica do destinatário do comando judicial”[16]. A constrição nesse caso nada mais é do que redução patrimonial que sofrerá aquele que recebe a ordem de entregar o documento em questão.

Por fim, não é demais dizer que a exibição pode ser associada a outros meios de constituição de prova por antecipação, podendo, às vezes redundar em produção de prova pericial. Por outro prisma, a exibição pode ser viabilizada mediante emprego de busca e apreensão, uma vez que tem como objeto a obtenção e principalmente a preservação de determinada fonte de prova.

4.3. Documento ou Coisa em Posse de Terceiro

Caso o documento ou coisa estiver em posse de um terceiro, o juiz mandará citá-lo para que este os apresente dentro do prazo de 10 dias. Se ele negar a obrigação de exibir ou a posse dos mesmos, o juiz designará audiência especial, tomando os depoimento dele e das partes. Caso seja necessário, também ouvirá o depoimento das testemunhas designadas pelas partes. Após desenvolver cognição, proferirá sentença.

No entanto, caso o terceiro, sem que haja justificativa, recuse-se a exibir os documentos ou coisas solicitadas, o juiz ordenará que ele deposite os documento ou a coisa em cartório ou em outro lugar designado no prazo de cinco dias. Ao requerente será imposto que embolse as despesas acarretadas do ato. Se ainda assim houver descumprimento da ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial (art. 403, Código de Processo Civil).

Assim sendo, podemos verificar que em quanto a parte tem o ônus de trazer o documento, o terceiro possui a obrigação de fazê-lo. Se a parte negar-se de exibir o documento ou coisa serão presumidas como verdadeiros os fatos que se queria provar através da exibição do documento ou coisa solicitado. Caso o terceiro recuse-se a exibir, este sofrerá consequências de ordem civil e penal, segundo o disposto nos arts. 403, do Código de Processo Penal e 330 do Código Penal).

4.4. Exibição de Livros de Sociedade

Segundo os arts. 420 e 421, do Código de Processo Civil, o juiz pode ordenar, de ofício, que a parte forneça os livros e documentos de uma sociedade. No entanto, apenas parcialmente, extraindo-se apenas o importante para a solução do litígio. O juiz pode ordenar a pedido das partes que a exibição integral dos livros comerciais e documentos do arquivo, no entanto isto pode acontecer em casos de liquidação de sociedade, na sucessão por morte do sócio ou quando e como determinar a lei (arts. 396 à 404). A exibição integral dos livros comerciais e documentos só é possível se a própria parte ou a empresa a quem pertencem os livros requerer a exibição destes. Nélson Nery Júnior explica:

"O juiz deve procurar resguardar o interesse empresarial da pessoa jurídica a quem a exibição de livros é ordenada. Não há necessidade de as partes se inteirarem de tudo quanto eles contêm. Apenas deve vir para os autos aquilo que é absolutamente necessário para o esclarecimento dos fatos que interessam ao deslinde da ação. Se o juiz entender que a hipótese dos autos enseja, de alguma forma, uma das excludentes do CPC 363, não deve ordenar a exibição ou, determinando-a por imprescindível, impor aos autos o segredo de justiça"[17]

A Jurisprudência também já decidiu no mesmo sentido:

“Se o documento for livro comercial, é possível que se apresente apenas a parte que diga com a relação jurídico-litigiosa. O restante permanecerá intocado, em perfeito sigilo.

Desta forma, o interesse nos livros comerciais é que indicará o caminho a seguir. Se a pretensão for comercial, o procedimento é mais rígido e deve seguir as hipóteses de acesso previstas em lei (Art. 844, III, CPC). De outro lado, a pretensão civil, como simples meio de prova, segue o rito dos Arts. 355 a 363 do CPC, devendo ser exibido apenas aquilo que o juiz, com prudente arbítrio, entender necessário.”

(STJ, Resp 696.676/RS, 3.ª. T., J. 16.12.2004. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Dj 28.02.2005, p. 322)

5. A PROVA DOCUMENTAL

5.1. Conceito

A chamada prova documental é o meio de prova mais diverso e amplo daqueles elencados pelos nosso sistema jurídico. Por este meio é possível provar fatos e também realizar a comprovação de plano para casos de direito líquido e certo, como casos em que a própria lei afasta a admissibilidade de prova testemunhal ou pericial em casos de alienação fiduciária em garantia, compra e venda de imóvel, fiança e outras celebrações de Negócio Jurídico. Devido à complexidade dos tempos modernos e à necessidade de segurança jurídica, a prova documental é preferida até mesmo nas diásporas decorrentes de celebração negocial não solene para impedir futuramente empecilhos à comprovação das obrigações avençadas, como em casos de locação, empreitada ou comodato. A prova documental, assim como expressa os artigos 483 e 484 do diploma processual, é ‘hierarquicamente superior’ por transmitir maior credibilidade, todavia, isto posto não significa dizer que a prova testemunhal seja imprestável. O Código de Processo Civil traz a regulamentação da apresentação comprobatória documental dos artigos 447 a 473, § 3º. Passamos a analisar os pontos elencados.

Cabe salientar que a prova documental preexiste à lide e deve ser apresentada em anexo à Peça Exordial (CPC 345), ou durante à Resposta do Réu, em sede contestante (CPC 335), por serem indispensável ao direito de propositura da ação ou defesa do réu (CPC 435). A prova documental torna-se indispensável porque é a partir dela que se entrega ao Estado-juiz os primeiros indícios do direito pleiteado e proporciona segurança à cognição judicial que será formada. Permitido ao autor é contrapor com provas documentais adicionais as preliminares opostas pelo réu em réplica (CPC 351), posteriormente é cabível a juntada de documentos novos (CPC 435).

Podemos conceituar o que é um documento segundo o magistério de LIEBMAN: “documento, em geral, é uma coisa que representa ou figura um fato, de modo a proporcionar a quem o observar um certo conhecimento sobre o fato”[18]. O é resultado de atividade humana, mas não necessariamente se restrinja a representação de um ato humano anterior à sua composição. O documento pode representar um fato de qualquer natureza e trazê-lo à materialidade documental por qualquer via que torne possível a assimilação do fato ocorrido, como por exemplo fotografia, registro sonoros ou registro de imagens.

5.2. Eficácia do documento alienígena

Documentos de origem estrangeira, para que possuam validade em território nacional, devem ser registrados em cartório de títulos e documentos, acompanhados da respetiva tradução devidamente realizada pelo tradutor juramentado vinculado à Junta Comercial de cada Estado. Somente dessa forma possuirão eficácia em repartições pública ou em qualquer instância, juízo ou tribunal, em até mesmo perante terceiro privados assim aludido pela Lei de Registros Publicos (L. 6.015/73, art. 129, § 6º e 148, caput).

5.3. Classificação dos documentos

Cuidaremos agora da classificação dos documentos. Quanto à origem os documentos dividem-se em públicos ou privados, diferenciamos os documentos públicos dos privados, porque aqueles, diferente destes, possuem conceito abrangente de documento público stricto sensu a “composição redigida em linguagem escrita, por oficial público, no exercício e de acordo com as atribuições próprias de seu cargo e conforme a forma especial prescrita em lei, com o fito de preservar e provar fato, ato ou negócio jurídico em virtude de cuja validade é necessária sua confecção”[19]. Documentos públicos em sentido amplo são aqueles formulados por agente público sem destinação à função probatória, porém sem que perca a sua admissibilidade em eventual necessidade do litigante. Ao passo que documentos privados são aqueles que apenas geram efeitos inter partes, no entanto, podem igualmente serem levados à juízo com função probatória assim como aponta MOACYR AMARAL DOS SANTOS, “há documentos particulares formados propositalmente para criar, extinguir, modificar ou mesmo provar um ato jurídico; e há documentos particulares feitos sem qualquer finalidade de provar o fato controvertido, mas por motivos diversos e até relativos a assunto alheio às partes naquele fato. Os primeiros são provas pré-constituídas, os segundos prova meramente casual”[20]. “Documento é coisa que contém uma declaração, mas não se confunde com a declaração de vontade que define o negócio jurídico e pose ser conteúdo do documento”[21].

Quanto ao meio, ou melhor trazido, ao material ou à maneira como são produzidos, a melhor doutrina os classifica em: (i) Escritos e gráficos: dão representação literal à coisa e variam de escrituras instrumentalizadas, gráficos, mapas e plantas até meios gráficos de expressão como pinturas ou desenhos. (ii) Plásticos: representam por meios tridimensionais físicos como modelos em madeira, metal, gesso ou qualquer tipo de material plástico passível de ser moldado. (iii) Estampados: Obtidos por impressão tecnológica sobre determinados materiais como fotografia ou cinematografia.

Quanto ao conteúdo, os documentos podem ser: (i) Constitutivos: quando, por ato de vontade são elaborados com a finalidade de estender sua eficácia. Tipicamente temos as Escrituras Públicas. (ii) Não-declarativos: Desenhos, fotografias e pinturas que não exprimem a vontade de maneira expressa, mas proporcionam a chance de se extrair dali a verdade ou a presunção sobre a ocorrência e tendenciosidade do ato trazido à baila.

Essa é a classificação proposta por OVIDIO BAPTISTA. MOACYR AMARAL DOS SANTOS aponta mais duas maneiras, a saber: Quanto à finalidade: (i) Pré-constituídos: elaborados com a intenção de produzir prova. (ii) Casuais: Originam-se sem finalidade probatória, mas ganham essa característica na necessidade de empregá-lo com fonte de comprovação de um ato como por exemplo uma carta ou um bilhete. E quanto à forma: (i) Solene: Aderem à este ponto todo documento que exigir forma especial para que tenha eficácia. (ii) Não Solenes: são todos que puderem ser livremente elaborados.[22]

5.4. Considerações acerca do documento público

Cumpre mencionar que, o documento público tem a seu favor a presunção de autenticidade, embora não absoluta, uma vez que é passível de falsificação, conduta típica aludido pelo Código Penal em seu artigo 297. Entretanto, o ônus de provar a falsificação cabe a quem alegar.

O documento público, ao contrário daquilo que se pode imaginar, o faz prova não apenas de sua confecção, mas também amplamente de todos os fatos presenciados pelo tabelião ou escrivão incumbido nos termos do artigo 405 do CPC. Nesse sentido:

APELAÇÕES - INDENIZAÇÃO - ACIDENTE - PROVA - DOCUMENTO PÚBLICO - ART. 364, CPC - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE - DANO MORAL - FIXAÇÃO - JUROS DE MORA - SÚMULA 54, STJ - PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO - SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nos termos do art. 364, CPC, gozam de presunção relativa de veracidade apenas as declarações constantes num documento público que corresponderem aos fatos que o agente público atestar terem sido por ele constatados, uma vez ocorridos em sua presença, ou se se referirem a fatos de seu próprio conhecimento. Sendo relativa a presunção, pode ser afastada por prova em contrário. 2 - "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (Súmula 54, STJ). 3 - Primeiro recurso desprovido; segundo recurso parcialmente provido.(TJ-MG - AC: 10105072229625001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 10/10/2013, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2013)

Como exposto anteriormente, há previsão legal em alguns casos para que o documento público seja a única modalidade comprobatória, afastando outros meios como testemunha e pericial, como aquilo mencionado pelo artigo 406 do CPC que embala o exemplo da conhecida prova legal ou tarifada. Portanto, a carência de escritura pública na compra e venda de imóvel implica não imperfeição da celebração do negócio jurídico por estar ausente o título de domínio e não pode ser suplementada por nenhuma outra prova de caráter técnico ou oral que não irá apoiar a pretensão reivindicatória. Como no caso abaixo em que a ausência de averbação pública implicou em inexistência da posse do imóvel:

Apelação Cível. Embargos de terceiro. Arresto. Bem imóvel pertencente à fiadora. Citação em anterior ação de despejo. Doação efetuada à filha da executada/fiadora após o ajuizamento de execução. Fraude à execução configurada. Instrumento particular. Ausência de averbação no registro público. Inexistência de posse. 1. A doação do único patrimônio do devedor, efetuada após o ajuizamento da execução, ciente de anterior ação de despejo em que se pleiteava também o recebimento de alugueres não-pagos, caracteriza a fraude à execução, sendo, portanto, nula. 2. Para que surta efeitos contra terceiros, a alienação do bem imóvel, ainda que a título gratuito, deve ser averbada no registro de imóveis, devendo ser efetuada por meio de escritura pública, se o valor do imóvel assim o exigir. 3. Apelação não-provida. (TJ-PR Apelação Cível nº.: 266.270-8 oriunda da 6ª Vara Cível de Curitiba, Relator: Luiz Carlos Gabardo, Data de Julgamento: 11/11/2005, 15ª Câmara Cível).

5.5. Considerações acerca do documento particular

No que tange aos documentos particulares, a presunção de veracidade elencada pelo artigo 426 do diploma processual elenca a assinatura como fator de comprobatório em relação ao signatário. A menos quando contiver declaração de ciência, relativa a certo fato, o documento particular pode provar a declaração, mas isso não se estende ao fato declarado, cabendo ao interessado na comprovação o ônus de prová-lo.

O prazo para impugnação pela parte contrária da apresentação de documento particular alegada a carência de veridicidade no tangente à assinatura é de dez dias nos termos dos artigos 430 do CPC. Caso isso não ocorra será presumida a veracidade, porém sob a ótica relativa. Por exemplo: Ação de Despejo em que o réu junta recibos a fim de comprovar o cumprimento da obrigação de pagar, caso o autor não impugne a autenticidade, haver-se-á por verdadeira a alegação, todavia a presunção não prevalecerá se o réu retroceder e confessar a dívida.

Ainda na temática dos documentos particulares, por tratarem-se, em sua maioria, de meios informais de provas, em especial aqueles que são casuais, o código estabelece diversos pontos particulares para o tratamento com tais meios de prova. Vejamos: (i) Impugnada a data do documento, serão admitidos todos os meios de prova para apuração de autenticidade como perícias técnicas sobre o próprio documento e oitiva de testemunhas. O artigo 409 alude à data em que for registrada a apresentação do documentum, em relação à terceiros. (ii) Cópias devidamente autenticadas possuem o mesmo valor do original. (iii) Desde que admitidas as conformidades pela parte a quem a prova obtida por meios mecânicos (fotocópias ou reproduções fonográficas) é contra, estas serão recebidas como prova dos fatos. Cabe aqui especular a licitude das provas. (iv) Os livros comerciais jamais provarão em favor daquele que lhe é autor, mas sempre contra ele. Em caso de impugnação aos lançamentos, o comerciante terá o ônus da prova de insubsistência. (v) Há determinados casos em que o entendimento jurisprudencial não dispensa a apresentação dos documentos originais como em casos de execução de título extrajudicial ou ação reivindicatória, por exemplo.

5.6. Anotações supervenientes em documentos privados

Existe ainda em âmbito doutrinário distinções entre as comuns anotações supervenientes, quer sejam de punho próprio, quer datilografadas, em documentos impressos realizadas pelo credor ou devedor. São chamadas anotações liberatórias aquelas em que o credor declara a quitação da obrigação ou seu parcial cumprimento, ou ainda mais, redução da própria obrigação ou ao valor da dívida (CPC 416). É possível que o credor cancele as anotações realizadas por si no documento, neste caso cabe ao devedor o ônus de provar que o cancelamento é diverso ao fato ocorrido. O artigo 348 do Código Civil vigente alude a perda da relevância da questão de existência ou não de anotações ou cancelamento quando o título estiver sob a égide do devedor. Isto posto, é possível obter presunção iuris tantum de pagamento quando a posse do título em questão for do devedor.

Assim sendo, é lícito presumir que as declarações supervenientes, justamente por mostrarem-se incidentes ao padrão do documento, prevalecerão sobre as demais cláusulas padronizadas, todavia, não se pode, sic et simpliciter, desconsiderar as cláusulas padronizadas, o que implicaria em má-fé e desobrigação no fiel cumprimento do contrato. Vale interpretar sob os princípios projetados pela doutrina contratualista o conjunto de cláusulas para que seja extraída a verdade exprimida por elas.

5.7. Produção da prova documental

Em linhas gerais, no Direito Processual, existem demarcados momentos para que a prova sui generis seja produzida, a saber: a proposição, admissão e, por fim, a produção em si da prova. Isto é, a parte interessada deve dirigir-se ao juízo escolhendo e pleiteando as provas que deseja produzir, logo após passa o juiz a deferir ou indeferir o meio de prova escolhido para que só então ela seja de fato produzida.

Porém, via de regra, no caso da prova documental há simultaneidade nesses processos, uma vez que, a parte que deseja produzir a prova documental, deve fazer no momento da apresentação da petição inicial ou durante a resposta do réu, ou seja, na fase postulatória, como nos prescreve o artigo 434 do código. Existe exceção nos casos em que o documento estiver em poder de terceiro ou da parte contrária, casos em que o interessado deverá requerer a exibição em juízo (CPC art. 396 – 404). Embora a prova documental deva acompanhar a inicial como instrumento do processo, ela pode ser apresentada em momento posterior, na fase instrutória, como exposto acima, e também para provar fatos novos, posteriores, assumindo a forma de contraprova. Até mesmo nas vias recursais, após a prolação da Sentença, em sede de Apelação, é plenamente admissível a juntada de documento novo sempre que a parte pretender suscitar fato novo não arguido no juízo a quo por motivo de força maior (CPC 1.014).

As disposições retro transcritas não podem ser interpretadas literalmente, uma vez que de acordo com a melhor doutrina, somente estão sujeito à essa determinação os documentos substanciais, que são aqueles em que se escoram o pedido e a causa de pedir. Não se sujeitam os documentos secundários, que compreendem demonstrações e alegações que esclarecer afirmações das partes. Por exemplo em uma Ação Reivindicatória é exigida a prova de plano na exordial através da apresentação do título de domínio, é recepcionado também o entendimento de que a parte pode juntar posteriormente exames topográficos e plantas com a finalidade de esclarecer pontos obscuros no tocante à localização precisa do imóvel. Em caso de carência dos documentos substanciais na fase postulatória, o juiz deve determinar a emenda da exordial nos termos do artigo 321.

Vale dizer que a apresentação documental extemporânea pode adquirir liames mais estratégicos do que técnicos visando retardar o desfecho da lide, como a apresentação de memoriais em audiência de debate, instrução e julgamentos, atitude esta que deve ser coibida pelos juízes, entretanto deve ser atendida a função social do Estado-juiz ao realizar essa proibição apenas em casos notadamente procrastinatórios, algo que aufere mais a prática forense que apenas a boa técnica processual. Sempre que for admitida a juntada superveniente de documento novo, a parte contrária deverá ser cientificada como, reza o princípio do contraditório, para que faça as alegações. O entendimento jurisprudencial proclama a nulidade de Sentença quando não observada essa regra. Vejamos:

“É nula a sentença ou acórdão se, tradando-se de documento relevante, com influência no julgamento proferido, a parte contrária não se manifestou sobre a sua juntada aos autos. (...) (RTJ 89/947, STF-RT 537/23, STF-JTA 78/377, RT 500/127, 502/80, RJTJESP 63/151, JTA 42/123, RePro 5/537, em. 69). E a nulidade existe ainda que ajuntada do documento tenha sido feita por determinação judicial (RF 291/306, 300/227, RJTJMG 26/303)”. Não ocorre, porém, nulidade se o documento não tiver qualquer relevância para o julgamento da lide. A despeito da redação imperativa do art. 398 (“o juiz ouvirá”), há que ser examinado, em cada caso, se o documento se reveste de importância para o deslinde do caso. O comando do artigo sobredito não deve ser interpretado segundo a literalidade do texto, mas atendendo à sua ratio (evitar que a falta de audiência da parte a impeça de arguir matéria relevante contra o documento). É necessário, pois, para o decreto de nulidade, que da ausência de vista decorra prejuízo: “É nula a decisão proferida sem audiência da parte contrária sore documentação juntada aos autos, se dela resultar efetivo prejuízo” (STJ, REsp 0048981, rel. Min. Barros Monteiro, j. 10.10.1994). Assim, “não se decreta a nulidade do processo, por desatenção ao disposto no art. 398 do CPC, se a parte não tem alegação relevante contra a documentação produzida” (STJ, REsp 0059350, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j. 06.06.1995).

5.8. Falsidade da prova documental

O artigo 430 e seguintes do diploma processual elenca sob o nomem iuris de ‘Incidente de falsidade’ a Ação Declaratória Incidental que visa comprovar a originalidade do documento trazido à baila, estendendo a eficácia da coisa julgada à uma questão prejudicial consubstanciada na validade ou falsidade do documento juntado aos autos.

A falsidade pode ser alegada (i) incidenter tantum, em que a eficácia da decisão se limitará ao processo em que o documento foi apresentado, ou (ii) principaliter, em que a decisão fará coisa julgada material e estenderá sua eficácia a processos futuros. Por exemplo: “Numa ação de despejo por falta de pagamento, o juiz poderá acolher pedido do réu e declarar incidentemente a falsidade do contrato de locação e, em consequência, julgar improcedente o pedido de despejo. A sentença que for proferida não impedirá, porém, que em processo futuro o locador obtenha o despejo com fundamentos na mora do locatário relativamente a outros meses de alugueres. Se o réu porém intentar ação declaratória incidental de falsidade, a decisão do juiz terá eficácia de coisa julgada material e obstará ações futuras escoradas no mesmo contrato”[23].

O objeto compreendido no incidente de falsidade é unicamente a declaração prestada pela jurisdição Estatal, com força de coisa julgada da falsidade ou validade do documento apresentado aos autos. Falsidade, neste contexto, é a carência de correspondência entre o fato ocorrido e o fato representado. Não se encontra abertura para a valoração do documento no quanto se diz ao incidente, isto é, quais repercussões serão sentidas no término do processo. Assim diz o Superior Tribunal de Justiça:

“Há de limitar-se a seu objeto, ou seja, a falsidade ou autenticidade do documento. As repercussões do decidido serão examinadas no processo em que suscitado o incidente” (REsp 0044509/94, rel. Min. Eduardo Ribeito, j. 20.06.1994)

Não é admitido o questionamento de falsidade ideológica que apenas integra o objeto de ação anulatória e não de ação declaratória. Vejamos:

“É o ser ou não ser da relação jurídica (PONTES DE MIRANDA). Nesse sentido, é precisa a lição de PESTANA DE AGUIAR, em obra escrita logo após o início da vigência do CPC: “Os vícios dos documentos em geral podem ser extrínsecos ou intrínsecos (...). Os vícios intrínsecos correspondem à falsidade ideológica e os extrínsecos à falsidade material. No direito anterior, a tendência era no sentido de não ser o incidente de falsidade meio próprio para a prova de falsidade ideológica. No direito atual, mais se acentua essa sua destinação, a tomarmos o falso ideológico como um vício subjetivo. É o que se pode constatar através das hipóteses de falsidade apresentadas no parágrafo único do artigo 387. (...) Por conseguinte, a rigor só a falsidade material se situa no plano da existência, a consentir nas ações meramente declaratórias, seja principais ou incidentais” (Comentários ao Código de Processo Civil. 2. Ed. São Paulo: RT, 1997. V. IV. P. 247-248). Em sentido contrário, porém, decidiu o STJ: “Cabe arguir, em incidente de falsidade, tanto a falsidade material de documento quanto da veracidade do seu contexto (art. 290, 391 c/c 372 do CPC)” (REsp 0021302, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.08.1992).

No que tange ao prazo para a instauração do incidente, estabelece o art. 430 que pode ser trazido a qualquer tempo ou grau de jurisdição por tratar-se de matéria de ordem pública tendo a parte contrária dez dias para contestar:

PROCESSUAL CIVIL - INCIDENTE DE FALSIDADE SUSCITADO NA CONTESTAÇÃO - SUSPENSÃO DO PROCESSO CORRETAMENTE DETERMINADA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - INTELIGÊNCIA D O ART. 394, CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-PR - AI: 5748103 PR 0574810-3, Relator: Fabian Schweitzer, Data de Julgamento: 07/10/2009, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 260)

O procedimento a ser adotado dependerá do momento processual. Se antes do encerramento da fase instrutória, o pedido pode ser feito através de petição dirigida ao juízo em questão. Se após o encerramento da instrução, deverá correr em apenso e em Tribunal ad quem. É, de acordo com artigo 394/73, causa de suspenção do processo principal até a sentença, sendo muitas vezes adotada como estratagema de procrastinação processual.

6. PROVA TESTEMUNHAL

6.1. Testemunha

Segundo De Plácido e Silva testemunha, na linguagem jurídica, é a pessoa que comprova “a veracidade de um ato ou que presta esclarecimentos acerca de um fatos que lhe são perguntados”, podendo- os negar ou confirmar.[24] Assim sendo, a testemunha pode ser uma das partes integrantes do litígio ou um terceiro. Em nossa linguagem jurídica é mais comum entender a testemunha como sendo um terceiro.

O conceito de testemunha nos remete diretamente ao ato de provar, mostrando ter, independente do âmbito jurídico, ligação direta com as provas. A testemunhas, seja em assinar um documento ou dando parecer oral a respeito de certo acontecimento, ela possui o papel de provar a veracidade do ato que ocorreu ou que está ocorrendo, ela reveste o ato praticado de veracidade, podendo confirmar ou não o afirmado.

O art. 447 do Código de Processo Civil enumera quem são as pessoas que não podem ser consideradas testemunhas:

“Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1o São incapazes:

I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;

II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3o São suspeitos:

I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;

II - o que tiver interesse no litígio.”

No entanto o § 4º deste mesmo artigo, há a exceção a respeito de quando estas pessoas poderão ser ouvidas como testemunhas:

“Processo civil. Recurso especial. Ação de cobrança. Fornecimento de materiais esportivos a clube de futebol. Rescisão unilateral do contrato por parte deste. Pedido de condenação, pela fornecedora, ao pagamento de multa contratual. Valoração do conjunto probatório. Suposta ofensa ao art. 405, § 4º, do CPC, pelo aproveitamento de depoimento de testemunha contraditada. Violação ao art. 535 do CPC. Requerimento de juntada e análise, em recurso especial, de documentos novos, nos termos dos arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ. Impossibilidade. - Não há violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. - Os arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ não autorizam pedido de análise de novas provas, juntadas apenas com o recurso especial e mesmo posteriormente a este. Tal providência não encontra abrigo dentro das peculiaridades dos recursos de índole extraordinária, porque mesmo as provas e contratos já examinados pelas outras instâncias não podem ser valorados pelo STJ. - Ainda que se admitisse tal produção de provas, contudo, nota-se que não há, de qualquer modo, a pretensa influência dos novos documentos sobre as questões impugnadas pelo recurso especial. - É inviável o reexame de provas em recurso especial. - Não há que se reconhecer violação ao art. 405, § 4º, do CPC, quando o depoimento de testemunha suspeita é aproveitado pelo juiz com cautela, dando-se a tal prova apenas o valor que dela se pode extrair nessas circunstâncias e sem torná-la o principal fundamento da decisão. Recurso especial não conhecido.

(STJ - REsp: 732150 SP 2005/0040804-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/08/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21.08.2006 p. 248)

6.2. Conceito de Prova Testemunhal

Dentre os tipos de provas testemunhais existentes, a prova testemunhal em sentido estrito é aquela produzida ou formada através de depoimento ou relato prestado por testemunhas. No entanto, para ser testemunha, esta não pode ter interesse em determinado resultado do litígio, ou seja, ela não pode ser parcial em relação ao resultado final. Assim sendo, para João Monteiro a testemunha é a “pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso”.[25]

Pontes de Miranda explicou acerca do assunto:

“A testemunha tem de ser capaz de prestar o depoimento e ser chamada a depor. Para ser chamada a depor como testemunha é preciso que não seja parte, nem possa ser tida como parte. Trata-se de terceiro, que de modo nenhum intervém na relação jurídica processual. É alguém de fora, que não se opõe, nem foi nomeado a autoria, nem denunciado à lide, nem chamado ao processo. Não foi chamado à relação jurídica processual, mas simplesmente para prestar testemunho, depor sobre o que sabe.”[26]

O depoimento é a narração do fato perante o juiz e a testemunha deve narrar a ele tudo o que ouviu, viu e sentiu através do olfato ou do tato. No entanto a testemunha não é chamada para depor para que esta possa expressas seus pensamentos e opiniões sobre o assunto. Assim sendo, ela deve ater-se apenas aos fatos que estejam ligados ao assunto discutido na lide.

Para que a prova testemunhal possa ser considerada idónea, de caráter inquestionável, deve ser deferida por mais de uma testemunha, uma confirmando o que as outras também disseram. O brocardo jurídico que afirma que testis unus testis nullus, ou seja, uma única testemunha é como não haver testemunha compõe um princípio jurídico que afirma que uma única testemunha não é suficiente para que possa ser produzida uma prova perfeita e inquestionável.

6.3. Do Pedido da Prova Testemunhal

O pedido da prova testemunhal deve ser apresentado em petição inicial ou na resposta do réu. Caso a conciliação entre as partes não ocorra, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará que as partes especifiquem as provas a serem produzidas. Com isso, ele irá designar, se achar necessário, audiência de instrução e julgamento (art. 331, § 2º - CPC/73). Após s designação da audiência, ficara incumbido às partes, dentro do prazo fixado ou 10 dias antes da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, que deve conter o nome das testemunhas, profissão, residência e o local de trabalho (art. 450 - CPC).

Depois de apresentado o rol de testemunhas, está só poderá ser substituída por uma das partes segundo o previsto no artigo:

“Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4o e 5o do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha:

I - que falecer;

II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.”

6.4. Obrigação e Direitos da Testemunha

A testemunha é intimada a comparecer à audiência, sendo que no mandado virá especificado o dia, a hora e o local em que ocorrerá. Se deixar de comparecer no local designado sem que haja um prévio esclarecimento do motivo, ela será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento (art. 455CPC).

A testemunha tem o dever de depor sobre a verdade, afirmando ou negando. Caso esta venha a mentir durante o testemunha, terá feito afirmação falsa, praticando o crime de falso testemunho.

A testemunha terá seu depoimento tomado apenas por juiz, independe de qual juiz seja. Segundo o art. 459 do Código de Processo Civil/73, o juiz é incumbido de interrogar a testemunhas sobre os fatos, a preferência é da parte que arrolou a testemunhas e em seguida à parte contrária. As partes não podem formular perguntas que sejam impertinentes, capciosas ou vexatórias. Antes de assinar seu depoimento a testemunha tem o direito de ler e, eventualmente, corrigi-lo.

Segundo o art. 493 do Código de Processo Civil, a testemunha possui o direito de requerer ao juiz o pagamento das despesas que efetuou para que fosse possível comparecer a audiência. A parte, logo que arbitrada, deve pagá-la ou depositar em cartório dentro de três dias. Por comparecer em juízo para depor, sendo este considerado serviço público, a testemunha não sofrerá, segundo a legislação trabalhista, perda de salário e nem desconto no tempo de serviço.

6.5. Admissibilidade da Prova Testemunhal

Em regra a prova testemunhal é sempre admitida, se não houver nada disposto na lei que contradiza ou impeça o depoumento. No entanto, o juis irá indeferir a prova testemunhal quando esta já tiver sido provada por prova documental ou por confissão da parte ou quando o fato alegado só puder ser comprovado através de documento ou por exame pericial.

Quando referente ao pagamento ou à remissão da dívida, a prova só poderá ser exclusivamente testemunhal nos contratos que não excederem o valor dez vezes maior que o salário mínimo vigente no país na data de celebração do contrato. Mas, independente do valor do contrato, a porva testemunhal será admissível, segundo o art. 402 do Código de Processo Civil/73, quando “houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova” ou quando “o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotal”.

7. PROVA PERICIAL

7.1. Conceito:

Segundo o artigo 464 do CPC, “a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.” (in fine).

A partir deste conceito do Código, o doutrinador Amaral Santos chegou à conclusão que o exame é a análise de coisas, pessoas ou documentos que auxilia na constatação dos fatos juridicamente relevantes da lide. A vistoria tem a mesma função da análise, porém é feita sobre bens imóveis. E que a avaliação é “a apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações em litígio.”[27]

A prova pericial auxilia o juiz a enxergar a veracidade do fato através de uma análise específica do caso concreto. Isto ocorre porque o juiz não dispõe de conhecimentos universais para examinar todos os fatos apresentados em juízo, portanto, é necessário que ele busque o auxílio de determinados profissionais que são técnicos no assunto, como por exemplo, médicos, dentistas, veterinários, engenheiros, contadores.

A perícia pode ser judicial, quando for realizada em juízo pelo profissional denominado perito judicial, que é nomeado pelo juiz. A conclusão que se chega o perito recebe o nome de laudo. Ou então ela poderá ser extrajudicial, quando for requerida pelas partes, que será feita pelo profissional denominado assistente técnico e a conclusão que se chega o assistente técnico receberá o nome de parecer técnico. As duas espécies de perícia são analisadas pelo juiz, porém, a perícia extrajudicial tem menor credibilidade, perante o juiz do que a perícia judicial, pelo fato de ser requisitada por uma das partes, sendo, portanto, parcial.

7.2. Admissibilidade da Perícia:

A prova pericial é considerada prova especial porque, somente será admitida quando “a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento.”[28], portanto, somente poderá ocorrer perícia quando o exame do fato jurídico depender exclusivamente de conhecimento técnico específico. Sendo assim, de acordo com o artigo 464 do Código de Processo Civil, o juiz poderá indeferir a perícia quando:

I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; ou seja, para tal fato ser apurado, bastará a prova testemunhal e documental.

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; por exemplo, se já houve a confissão sobre determinado fato, ou se ele não for fato controvertido, ou se já estiver provado nos autos de outra forma.

III - a verificação for impraticável, ou seja, quando não houver vestígios para serem examinados.

Se houver perícia em qualquer um destes casos, ela não produzirá nenhum efeito, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, ela será inócua por falta de objeto. Entretanto, em alguns casos, permite-se a perícia indireta quando o objeto a ser apreciado não existe mais. Como por exemplo, quando um médico psiquiatra deduz, a partir da lógica, que uma pessoa que já morreu há alguns anos, tinha problemas psíquicos. Esta dedução decorre da verificação de alguns atos praticados pelo falecido, como por exemplo, os medicamentos que fazia uso, o comportamento conturbado, etc.

Outra situação que deve ser retratada é a perícia sobre os exames hematológicos nos casos de ação de paternidade. Nestes casos, ela deve ser feita sobre a pessoa do litigante, que não poderá ser coagido a realizar tal exame. Entretanto, “a sua recusa será interpretada como um indício autorizador de presunção da veracidade dos fatos alegados pela parte contrária e que seriam comprovados somente através da perícia.”[29] Esta é a chamada presunção relativa que não pode ser estabelecida somente pela recusa do litigante, e pode ser contestada através de outros meios de prova.

7.3. O Perito:

Como já mencionado anteriormente, o profissional escolhido pelo juiz é denominado perito, que tem a única função de auxiliar o juiz. Esta nomeação deve ocorrer no despacho saneador. É permitido ao juiz, que ele escolha mais de um perito caso haja a necessidade de mais um conhecimento especializado, é a chamada perícia complexa.

Já os profissionais escolhidos pelas partes são os chamados assistentes técnicos. A requisição destes profissionais deve ser formulada na petição inicial ou na réplica à resposta do réu, pelo autor, ou não contestação ou reconvenção, pelo réu. Também cabe às partes escolher mais de um assistente técnico se o juiz determinar mais de um perito para a causa.

De acordo com o artigo 468 do CPC, o perito ou o assistente técnico pode ser substituído no curso do processo por outro perito ou o assistente técnico quando:

I – Faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; ou seja, aquele assistente técnico não possui o conhecimento específico para aquela situação, necessitando, portanto, de um novo profissional.

II - Sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que Ihe foi assinado.

7.4. Procedimento da Prova Pericial:

Como já dito anteriormente, o momento em que se requer a perícia é na petição inicial pelo autor ou na contestação pelo réu.

As partes apresentarão ao juiz alguns quesitos, que são as perguntas feitas pelos advogados direcionadas aos assistentes técnicos. Então, ele “indeferirá os impertinentes e formulará, de ofício, os que entender necessários ao esclarecimento da causa.” (Artigo 436 do Código de Processo Civil/73).

O laudo pericial deverá conter as conclusões que o perito constatou a partir de seu trabalho, e deverá depositá-lo em cartório em até vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Já os assistentes técnicos não estão vinculados a este prazo. É que de acordo com o artigo 477 do Código de Processo Civil, o prazo para os assistentes apresentarem o parecer é de dez dias contados da intimação das partes sobre a juntada do laudo pericial. Isto só ocorrerá se os assistentes técnicos discordarem do laudo pericial, pois se concordarem poderão subscrevê-los.

Insta salientar que o prazo para entrega do laudo ou parecer não é um marco preclusivo, visto que ele não é decorrente da prática de um ato da parte obrigatório, as partes têm a faculdade de produzi-lo.

Se a parte não entregar o parecer dentro do prazo, não há empecilho para a realização da audiência de instrução, porém se o perito não entregar o laudo até a audiência, ela poderá ficar suspensa.

Por fim, vale ressaltar que de acordo com o artigo 469 do Código de Processo Civil “As partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. O escrivão dará à parte contrária ciência da juntada dos quesitos aos autos.”[30]

7.5. Valor Probante da Perícia:

O laudo pericial relata as conclusões do perito a partir do fato litigioso, ele é válido por suas informações e não pelo profissional que subscreveu, portanto, o perito deverá mostrar ao juiz as razões pela qual chegou a tais conclusões.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o perito é nada mais que um auxiliar do juiz e não um substituto dele na apreciação do evento probando. Sendo assim, o seu laudo não é uma sentença, é apenas uma peça auxiliar do juiz para que ele possa sentenciar. Desta forma, concluímos que o laudo pericial é opinativo, sendo assim, o juiz poderá discordar em duas situações:

a) Quando carecer de fundamentação lógica, ou seja, se o perito não informar nem ao juiz e nem às partes os motivos pelos quais chegou à determinada conclusão, seu lado é considerado invalido.

b) Quando outros elementos de prova auxiliarem o juiz a chegar a determinada conclusão visto que a perícia não é hierarquicamente superior as demais provas, e o juiz não está vinculado às conclusões do perito para proferir qualquer decisão.

Por fim, de acordo com o artigo 436 do Código de Processo Civil/73, o juiz ao recusar o laudo pericial ou o parecer técnico deverá motivar a sua recusa, ou seja, explicar o motivo por tomar decisão diversa daquela apontada pelo perito.

LAUDO PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 436. O JUIZ NÃO ESTA ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL, PODENDO FORMAR A SUA CONVICÇÃO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATORIOS NOS AUTOS. IMPROCEDENCIA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA A CONSTITUIÇÃO POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DENEGADO.”

(STF AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 79379, Relator Min. Rafael Mayer, Data de Julgamento 24/06/1980, 1ª Turma, Data da Publicação 12/08/1980).

É importante ressaltar também que o juiz não poderá exercer as funções de juiz e perito ao mesmo tempo, ou seja, se o juiz tomar qualquer decisão mediante seus próprios conhecimentos específicos, estas decisões serão tomadas a partir de fatos que não estão nos autos, e que, portanto, irão ferir o princípio do contraditório.

7.6. Nova Perícia:

A nova perícia poderá ser realizada quando o juiz entender que o laudo pericial não esclareceu totalmente a matéria controvertida. É, portanto, uma exceção e não uma opção às partes, de modo que o juiz somente irá determinar a realização de uma nova perícia se realmente entender que os fatos ainda continuam obscuros.

O objeto da nova perícia será o mesmo objeto da primeira perícia, isto significa que a realização da nova perícia será feita somente para o esclarecimento dos fatos ainda duvidosos. A realização da nova perícia não exclui a anterior, somente irá complementá-la, portanto, o novo laudo pericial não anula ou invalida o anterior.

8. INSPEÇÃO JUDICIAL

Para HUMBERTO, a inspeção judicial é “o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio”[31]. O código processual vigente inova ao trazer em seu artigo 949 este instituto que concede ao magistrado o poder ex officio, ou a requerimento de inspecionar pessoalmente coisa ou pessoa com a finalidade de complementar a formação da cognição judicial necessária para a apuração da verdade dos fatos.

Sem a inspeção judicial, que compõe aquilo que JOÃO BATISTA LOPES chama de ‘conjunto probatório’, haveria, eventualmente, um desfalque que acarretaria no pronunciamento de um sentença de improcedência.

Quanto ao momento mais adequado, entende-se que a inspeção não ocupa posição dianteira na hierarquia de provas, sendo um meio complementar, e, deverá ser realizada apenas na falta de compostos probatórios fornecidos pelos outros meios de prova já alçados. A finalidade, de fato, da inspeção é meramente esclarecer questões relacionadas ao fato controvertido que não ficaram completamente elucidadas mesmo já tendo sido objeto de prova diversa. Cabe realçar, que embora esta seja a praxe forense, a letra da lei autoriza sua produção a qualquer tempo do processo, mas isso não deve ser entendido como uma maneira da inspeção ser regra, e sim de que ela pode ser realizada mesmo em instâncias superiores para confirmar ou esclarecer.

São objetos da inspeção: (i) pessoas: No tocante ao estado de saúde, condições de vida, seja ela parte ou não do processo. (ii) coisas: referente a qualquer objeto que não possa ser removido do local onde se encontra. E, por fim, (iii) lugares: Naquilo que diz respeito a averiguação de via pública onde ocorreu o fato motivo e que haja conveniência em se avaliar.

É imprescindível dizer que o juiz não possui função investigatória sponte propria, a inspeção, como já mencionado anteriormente tem cunho exclusivamente confirmatório, para fatos já comprovados por outros meios, mas que ainda não se tornaram plenamente traduzidos à autuação.

O juiz poderá, sem dúvidas, ser assistido por peritos, uma vez que nem sempre o magistrado possuirá conhecimento técnico científico de outros campos tais como engenharia ou medicina, embora haja notáveis exceções que magistrados que integraram o quadro do poder judiciário que eram capazes de dispensar a perícia técnica e formar seu livre convencimento independente.

Delicado é o uso da inspeção, e amplamente debatido da doutrina internacional, visto que o juiz deve ser figura imparcial na condução do processo, porém não foge dele a inerente natureza humana, que quando provocada, no caso, ao entrar em contato direto com os meandres do fato arguido, pode se sentir motivada a ser tendenciosa. É o que pontua STEIN: “Nenhum apoio é mais frágil que o da própria parte sensorial”[32], insto denota que o envolvimento demasiado do magistrado nas causas do litígio podem ser prejudiciais à prestação de tutela jurisdicional.

Após requerida a inspeção e deferida, ou determinada de ofício, o juiz deverá intimar as partes antes da realização da diligência. As partes então deverão acompanhar o juiz e os peritos na diligência juntamente com seus respectivos patronos. É vedada a inspeção do juiz às cegas, sem a fiscalização das partes já que o magistrado não pode produzir e juntar provas aos autos ferindo o princípio do contraditório e ampla defesa. Ao término da inspeção será lavrado um auto circunstanciado descrevendo minunciosamente a diligência (CPC 484, caput). A boa prática julgadora orienta a lavratura do auto durante a inspeção que não deixará escapar nada e fica livre de eventuais acusações de manipulação da prova. Acompanhada pelas partes, a lavratura pode conter anexos gráficos para que melhor represente as condições encontradas. Por fim, será este instrumento juntado aos autos do processo.

9. CONCLUSÃO

Neste trabalho abordamos o tema sobre os meios de prova existentes dentro do sistema jurídico Civil. Quando abordamos o tema sobre meios de prova, estamos nos referindo ao sentido da palavra que nos remete a atividade desenvolvida durante o processo. Esta atividade possui o intuito de fornecer dados suficientes para que o juiz seja capaz de desenvolver cognição para o julgamento da lide.

Segundo o art. 370 do Código de Processo Civil, “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

A atividade de determinar as provas necessárias é chamada de atividade probatória e o método que encouraça essa atividade dá-se o nome de meios de prova.

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

Este artigo ao falar na livre apreciação da prova pelo juiz, refere-se a apreciação dos fatores que foram apresentados através da atividade probatória. Esses fatores serão elementos do desenvolvimento da cognição juiz, percepção sensorial, e sua crítica, sendo também chamados de fontes de prova. Ou seja, as fontes de prova são pessoas ou coisas de onde se originam as provas.

Como disse Humberto Theodoro:

A importância do instituto da prova judicial nunca é pouco ressaltada já que não se pode, evidentemente, fazer justiça sem dominar, com segurança, o quadro fático trazido à consideração do órgão judicante”

10. BIBLIOGRAFIA

Ø ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14ª Edição revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Trribunais. 2011.

Ø CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 1ª Edição. Editora Classic Book, 2000, Volume II.

Ø GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil volume 1. 3ª Edição. Editora Saraiva. 2006

Ø JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil volume 1 – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 53ª Edição. Editora Forense. 2012

Ø JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. 2007

Ø LOPES, João Batista Lopes. A prova no Direito Processual Civil. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. 2007

Ø MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª Edição atualizada. Editora Millennium, 1999, Volume III.

Ø MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV – Arts. 282 a 443. 3ª Edição. Editora Forense. 1997.

Ø SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 30ª Edição. Editora Forense. 2013.

Ø SILVA, Ovídio Araújo Baptista da Silva. Curso de Processo Civil volume 1 - Processo de Conhecimento. 4ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. 1998

Ø YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direto autônomo à prova. 1ª Edição. Editora Malheiros. 2009


[1] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p.427.

[2] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p.427.

[3] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p. 428

[4] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p. 436

[5] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p. 441

[6] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, p. 441

[7] A prova no Direito Processual Civil. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2007. P. 103.

[8] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, Pg.449

[9] LOPES, João Batista. Manual das Provas no Processo Civil, 1974, p.45

[10] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, Pg 452

[11] João Monteiro, o. P, cit., II, parágrafo 153, p.210

[12] SILVA, DE PLÁCIDO E. Título: Vocabulário Jurídico. 30ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013. Página 306 e 503.

[13] MARQUES, JOSÉ FREDERICO. Instituições de Direit Processual Civil. 1ªEd. Atualizada. Campinas: Editora Millennium, 2000. Volume III. Página 384.

[14] JÚNIOR, HUMBERTO THEODORO. Curso de Direito Processual Civil. Volume I, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 52ªED. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. Página 453.

[15] Instituições, cit., v. 3, p. 57.

[16] Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Malheiros. 2009. P.435.

[17] NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado, 4. Ed. Rev. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, página. 864 e 865

[18] Manuale di diritto processuale civile, 1968, II, n. 190)

[19] Código de Precesso Civil Comentado. 10ª ed. Revista dos Tribunais. 2007. P. 626.

[20] Prova judiciária, IV, n. 93.

[21] CARNELUTTI, Documento e negozio giuridico, Rivista, 1929, I, 182.

[22] MOACYR AMARAL DOS SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 1977. P. 342-343.

[23] JOÃO BATISTA LOPES, A prova no direito processual civil, 3ª ed. Revista dos Tribunais. 2007. P. 120-121.

[24] SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. 30ª ED. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013. Pág. 1395.

[25] MONTEIRO, João. Programa do Curso de Processo Civil, 3ª Ed., v. II, § 162, pág. 240.

[26] MIRANDA, pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV: arts. 282 a 443. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997. Pág, 421.

[27] Amaral Santos, op. Cit., nº 247, p. 336

[28] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, P. 489

[29] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, P. 490

[30] THEODORO Jr, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Vol 1, 52ª Ed, P. 493

[31] Curso de Direito Processual Civil. V 1. 53ª ed. Forense. 2012. P. 508.

[32] El conocimiento privado del juez. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1973. P. 40.

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